بررسی سلب مالکیت از سرمایه گذاران خارجی در رویه داوری تجاری بین المللی با تاکید بر دیوان داوری ایکسید

بررسی سلب مالکیت از سرمایه گذاران خارجی در رویه داوری تجاری بین المللی با تاکید بر دیوان داوری ایکسید

1- مقدمه

اصول و موازین حقوق تجاری بین الملل در قالب معاهده و عرف در طول زمان با تاثیر گیری از موارد پیش آمده و به دلیل اینکه طرفین معاهدات در تلاش برای بقا و استحکام معاهدات بودند در طول زمان رفته رفته تکمیل گشت و به تبیین شرایط مشروعیت سلب مالکیت به عنوان یکی از عوامل تاثیر گذار و عناصر احراز آن پرداخته است .

مراجع داوری بین الملل نیز با توجه به موازین حقوق بین الملل و معاهدات دو و چند جانبه موجود و دکترین حاکم بر روابط تجاری به توصیف وضعیت و حل اختلافات میان دولت میزبان و سرمایه گذاران خارجی اشتغال داشته و دارند هر چند روابط اقتصادی و تجاری دنیای امروز حکایت از جایگزینی سلب مالکیت مستقیم دارد و دیگر نمی توان به راحتی مصادیقی از سلب مالکیت کلاسیک را در رویه دولت ها جستجو نمود اما مراجع داوری کماکان اصول حقوق بین المللی را بر این نوع سلب مالکیت ها حاکم می دانند و با استناد به این اصول به دنبال ایجاد تعادل بین منافع سرمایه گذار خارجی و حقوق و تعهدات دولت میزبان هستند بطور کلی می توان گفت جامعه تجاری بین الملل و نهاد های داوری وابسته به بقا جریان سرمایه گذاری متعهد هستند زیرا گردش اقتصاد جهانی در دوران معاصر کاملا به سرمایه گذاری در اقتصاد های سرمایه پذیر وابسته است .

اولین نمود موج نوین سرمایه گذاری های خارجی در بین سالهای 1990 الی 2000 بود به نحوی که حجم سرمایه گذاری از ابتدا تا انتهای دوره عملا 4 برابر گردید[1] این موج جدید به وسیله معاهدات دو جانبه متعددی صورت گرفت که تعداد آنها از 500 معاهده در سال 1990 به حدود 2000 معاهده در سال 2000 رسید [2]، مشخصه اصلی این دوره این بود که حدود 80 درصد سرمایه گذاری های خارجی ، تنها در برخی از کشورها که عموما در آسیا بودند صورت گرفت و سرمایه گذاری در آفریقا کاهش یافت. در سال 2005 جریان کلی سرمایه گذاری مستقیم خارجی در جهان به بالاترین میزان خود در تاریخ که برابر 916 میلیارد دلار آمریکا بود رسید و تعداد معاهداتی که موضوعشان حمایت از سرمایه گذاری خارجی بود از مرز 2500 مورد گذشت[3].

باید گفت به مرور زمان و به موازات افزایش سرمایه گذاری خارجی، اصول حاکم بر سرمایه گذاری خارجی بصورت قواعدی مستقل و متمایز در قلمرو وسیع حقوق بین الملل اقتصادی ظهور یافته اند . هرچند این حقیقت نیز نباید فراموش شود که این قواعد، بخشی از حقوق بین الملل عام و در عین حال بخشی از اصولی هستند که با دیگر شاخه های حقوق بین الملل اقتصادی مثل حقوق تجارت و حقوق خصوصی حاکم بر کشور ها دارای مشترکاتی بسیاری از جنبه مبانی نظری و اصول دادرسی هستند .

در دهه های گدشته وضعیت قواعد حقوق بین الملل مربوط به سرمایه گذاری خارجی جنبه ترمینولوژیک و خاص پیدا نکرده بود به نحوی که تا اوایل دهه 90 قواعد مربوط به سرمایه گذاری خارجی در حقوق بین الملل تنها از مجموعه ای از قواعد محدود حقوق بین الملل عام به همراه شماری از معاهدات دوجانبه تشکیل یافته بود که تا آن زمان ساختاری قوی و منسجم حقوقی را ایجاد نمی کرد تا بتواند در قالب حل اختلافات با حقوق رویه ای خود را نمایان سازد[4]. در سطح چند جانبه نیز مذاکره راجع به کنوانسیون راجع به حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری میان دولت ها و اتباع سایر دول (ایکسید[5]) به عنوان شیوه ای برای حل اختلافات صورت گرفته و با اینکه این کنوانسیون در سال 1965 پذیرفته شده بود ولی تا اوایل دهه 1990 به غیر از چند پرونده انگشت شمار که در چارچوب ایکسید رسیدگی شد،کماکان منفعل باقی مانده بود. اما از سال 1990 رشته حقوق سرمایه گذاری خارجی به صورت شگفت انگیزی توسعه یافته و با توجه به تعداد پرونده هایی که از این سال به بعد نزد ایکسید مطرح شدند این توسعه به خوبی به تصویر کشیده شده به نحوی که تا سال 2006 بالغ بر 500 پرونده نزد ایکسید مطرح گشته و پرونده های بسیار دیگری نزد سایر مراجع در حال رسیدگی می باشد.

باید گفت نه تنها بین موازین نظری حقوق بین الملل و حقوق داخلی به علت رژیم نوین حقوق سرمایه گذاری خارجی ابهاماتی حاصل شده بلکه حتی تفکیک کلاسیک موجود بین حقوق عمومی و حقوق خصوصی به خصوص به صورتی که در نظام حقوقی اروپایی مورد تایید می باشد نمی تواند به معنای دقیق کلمه و کامل در مورد این رشته حقوق اعمال شود این سوال کلی که آیا در حقوق بین الملل اقتصادی امکان تمایز بین حقوق عمومی و حقوق خصوصی وجود دارد یا خیر، با توجه به حقوق سرمایه گذاری خارجی جلوه ای ویژه می یابد. قواعد حاکم بر قراردادهای بین سرمایه گذار خارجی و دولت میزبان حکایت از وجود هر دو جنبه حقوق عمومی و حقوق خصوصی در کنار هم دارد. در حقیقت این نوع از قواعد منجر به تعامل بین حقوق داخلی و حقوق بین الملل عمومی شده اند. چرا که از یک سو در تقابل بین قواعد حقوق داخلی با قواعد حقوق بین الملل ، قواعد حقوق داخلی تا حدودی در راستای قواعد حقوق بین الملل تعدیل شده و از سوی دیگر در پرونده های بین المللی که موضوعشان سرمایه گذاری خارجی است از آنجا که رای و تصمیم داوران به فهم و نوع برداشت آنها از حقوق داخلی وابسته است و در حقیقت این حقوق داخلی است که به عنوان مبنا و اصل توسط استانداردهای بین المللی مندرج در معاهدات و حقوق بین الملل عام تفسیر می شود. حقوق داخلی خواه ناخواه تاثیر خود را بر این تفاسیر می گذارد. نتیجه حاصله از این موضوعات ظریف تخصصی و پیچیده این است که حقوق بین الملل سرمایه گذاری نوین دارای مشخصات و اوصاف منحصر به فردی است که در این پژوهش کوشش میشودکه برای تبیین مفاهیم آن ، این شاخه حقوقی به صورت کاملا مجزا و متمایز از دیگر شاخه های حقوق مطالعه شود بعلاوه تلاش بر این است که پس از ارائه تعاریفی از اصطلاحات موجود به بیان دیدگاه های حاکم بر محاکم داوری تجاری با تکیه بر دیوان داوری ایکسید پرداخته شود.

1-1-کلیات تحقیق

اصول و موازین حقوق بین الملل در قالب معاهده ای و عرفی در طول زمان تکمیل شده و به تبین شرایط مشروعیت سلب مالکیت و نیز عناصر احراز آن پرداخته است و مراجع داوری بین الملل نیز با توجه به موازین حقوق بین الملل به توصیف وضعیت و حل اختلافات بین دولت ها و سرمایه گذاران پرداخته و می پردازند .

هر چند اصول حاکم بر روابط تجاری و اقتصادی دنیای امروز حکایت از جایگزینی سلب مالکیت غیر مستقیم دارد و دیگر نمی توان به راحتی مصادیقی از سلب مالکیت کلاسیک را در رویه دولت ها جستجو نمود اما مراجع داوری کماکان اصول حقوق بین الملل را بر این قسم سلب مالکیت نیز حاکم می دانند و با استناد به این اصول و موازین به دنبال ایجاد تعادل میان منافع سرمایه گذاران خارجی و حقوق و تعهدات دولت میزبان سرمایه می باشند .همان طور که در بند قبل مطرح شد کشور ایران هم از آغاز دادگستری نوین همواره درگیر مسائلی از این دست بوده است که می توان به دعاوی ناشی از ملی شدن صنعت نفت و قسمت عمده دعاوی مطرح شده در دیوان داوری بین ایران و امریکا که معلول وقوع انقلاب در ایران و منجر به سلب مالکیت از اشخاص و شرکت های آمریکایی شده بود نیز از این دست دعاوی دانست و نتیجه حاصل از این بررسی اختلاف ها همواره مورد توجه شرکت های سرمایه گذار بوده است به نحوی که شانس کشور های با ریسک بالای سرمایه گذاری در جذب سرمایه بسیار کم است کشور ما هم با دارا بودن منابع عظیم انرژی همواره مقصد بسیاری از شرکت های بزرگ سرمایه گذار دنیا است و شاید به جرات بتوان گفت بزرگی اقتصاد ایران به نحوی است که می تواند حجم عمده ای از سرمایه های جهان را در این اقتصاد به تولید با ارزش افزوده بالا تبدیل کند نمونه های زیادی از این دست را می توان در کشور های نفت خیز مخصوصا در منطقه خاور میانه مورد بررسی قرارداد مثلا دعاوی سلب مالکیت از شرکت های نفتی فعال در کشور لیبی بعد از کودتا و دعاوی و مسائل مربوط به مالکیت شرکت های خارجی بعد از سقوط دولت عراق پس از جنگ خلیج فارس مطرح و بررسی کرد .سلب مالکیت از سرمایه گذاران خارجی در اغلب موارد به استناد حاکمیت دولت میزبان وصیانت از منافع ملی و منابع طبیعی کشور میزبان انجام می شود و در غالب کلاسیک به صورت ملی کردن بخشی از اقتصاد کشور بوده که سرمایه گذار خارجی بصورت مستقیم سهیم در توسعه آن بخش از اقتصاد می باشد اما دولت گاه به بهانه حفظ و سیانت از منافع ملی اقداماتی می کند که بصورت مصادره و ایجاد محدودیت برای سرمایه گذاران خارجی است نتیجه و اثر تبعی این قبیل اقدامات و مداخله ها در فعالیت های سرمایه گذاری خارجی آن است که عملا وی را از اعمال حقوق مالکانه اش محروم می سازد .کلاسیک ترین حالت سلب مالکیت عبارت است از ملی کردن و مصادره است با این وجود در برخی از معاهدات سرمایه گذاری دو جانبه به مواردی مانند خلع ید، ضبط اموال ، محرومیت از مالکیت و خصوصی کردن نیز به عنوان گونه هایی از سلب مالکیت اشاره کرد که قلمرو و مصادیق آن بسیار وسیع بوده و به عنوان نمونه شامل خصوصی کردن ، انتقال مالکیت اموال سرمایه گذار خارجی به اتباع دولت میزبان یا به اصطلاح (بومی کردن ) می باشد معاهدات دوجانبه سرمایه گذاری معمولا از سلب مالکیت مستقیم و سایر روش ها و اقدامات مشابه آنها که نتیجه آن خلع مالکیت اجباری است تعریف روشنی به دست نمی دهند و این مسئله همواره مورد مناقشه بوده است .

1-2- اهداف تحقیق

در انجام این تحقیق می توان به رسیدن به این اهداف اشاره کرد

رسیدن به یک تعریف مناسب برای مفهوم سلب مالکیت بر مبنای حقوق بین الملل خصوصی و قرارداد های دو یا چند جانبه مورد قبول جامعه تجاری بین الملل
تبیین اختلاف بین سلب مالکیت مشروع و نامشروع از دیدگاه داوری تجاری بین الملل
بررسی عرف داوری های بین المللی در برخورد با مقوله سلب مالکیت
بررسی موارد حقوقی مشروعیت سلب مالکیت از منظر حقوق تجاری بین الملل

که البته مهم ترین هدف پژوهشگر از انجام این تحقیق نزدیک کردن نگرش حقوقدانان ایرانی با نحوه رویه و فرهنگ غالب داوری در دعاوی مطرح شده به علت سلب مالکیت در دیوان های داوری و بخصوص مرکز داوری دعاوی ناشی از سرمایه گذاری خارجی است

1-3- سوالات تحقیق

تفاوت و آثار بین سلب مالکیت مشروع و نامشروع از دیدگاه حقوق بین الملل و رویه داوری چیست ؟
مبنای حقوقی مصادره از دیدگاه حقوق تجاری بین الملل چیست ؟
آیا تصمیمات ملی دولت ها در تصمیم گیری داوران بین المللی موثر است ؟

1-4- مواد و روش ها

همانند سایر پژوهش های دیگر در حوزه مطالعات علوم انسانی عمده روش تحقیق و استخراج مطالب از طریق مطالعات کتابخانه ای است البته به علت عدم وجود مطالب زیادی در این باب بصورت کتاب یا مقالات به زبان فارسی عمده تمرکز بر اسناد و مدارک منتشر شده از جانب دیوان داوری دعاوی ناشی از سرمایه گذاری بین المللی ( ایکسید) و مجموعه مطالب موجود در باره پرونده های مطرح شده در دیوان داوری ایران و امریکا و یا سایر دعاوی مشابه در دیوان های داوری و استدلال های داوران برای صدور رای می باشد می باشد .

فصل دوم

2- ماهیت تجارت در سرمایه گذاری خارجی

ماهیت سرمایه گذاری خارجی متفاوت ازیک معامله تجاری است در حالی که عموما معنای عرفی و کلاسیک تجارت مبادله همزمان مبیع و ثمن می باشد اما تصمیم به انجام سرمایه گذاری در یک کشور خارجی سرآغاز یک رابطه دراز مدت بین سرمایه گذار و کشور میزبان می باشد . اصولا قصد و هدف اصلی از سرمایه گذاری این است که سرمایه گذار با تامین منابع لازم برای سرمایه گذاری ضمن برگشت سرمایه اولیه خود موفق شود تا در طی دوران سرمایه گذاری که این مدت گاه به 30 سال و حتی بیشتر هم می رسد موفق به کسب نرخ معقولی از سود بشود .

ویژگی اساسی در انجام یک سرمایه گذاری خارجی چه از منظر تجاری و چه از منظر حقوقی پیش بینی و مدیریت مخاطرات بالقوه و اجتناب ناپذیر است که در این رابطه درازمدت نهفته است سرمایه گذار با شناسایی این مخاطرات بالقوه در مرحله بعدی به برنامه ریزی مناسب تجاری و حقوقی برای سرمایه گذاری خود اقدام می نماید که طی آن نه تنها باید پروژه به صورت کلی اجرایی شود بلکه ریسک هایی را که ممکن است در طی دوره سرمایه گذاری بروز نماید نیز به حداقل برساند. این برنامه ریزی اولیه و پیش بینی ریسک ها برای سرمایه گذاری جنبه اساسی دارد چرا که سرمایه گذار پول و سرمایه ای را برای تهیه ادوات و تجهیزات لازم از خارج از کشور میزبان تخصیص می دهد در حالیکه اغلب این ماشین آلات و تجهیزات منحصرا برای آن پروژه خاص طراحی شده و مختص آن پروژه و موقعیت خاص آن می باشد و قابل استفاده در پروژه دیگر نمی باشد.

باید به این نکته توجه داشت که ماهیتا نوع رابطه بین سرمایه گذار و کشور میزبان قبل و بعد از انجام سرمایه گذاری کاملا متفاوت است اصولا پروژه های بزرگ تابع قوانین کلی کشور میزبان نبوده و ممکن است تحت آن قرارداد سرمایه گذاری نظام حقوقی دولت میزبان را با نیازهای خاص پروژه و منابع دو طرف سرمایه گذاری تعدیل نموده و تطبیق نمایند در خلال مذاکرات مربوط به انعقاد قرارداد سرمایه گذاری، سرمایه گذار سعی خواهد کرد که با توجه به معاهدات دو یا چند جانبه منعقده توسط دولت میزبان با دیگر دولت ها یا با سرمایه گذاران بزرگ که درآنها حمایت های لازم برای سرمایه گذاری در سطح بین المللی مقرر شده تضمین های حقوقی و غیر حقوقی ضروری را یافته و با توجه به ماهیت و مدت زمان سرمایه گذاری اش آن تضمین ها را در قرارداد منعقده خود با دولت میزبان درج نماید البته ممکن است بسته به نوع پروژه در مواردی که دولت میزبان اشتیاق فراوانی برای جذب سرمایه گذار دارد، سرمایه گذار در خلال مذاکرات اولیه ابتکار عمل را در دست گرفته و به راحتی امتیازات مطلوب خویش را به دست آورد.

از آنجا که سرمایه گذاری رابطه ی طولانی مدت است معمولا سرمایه گذار مخاطرات تجاری را در ابتدای سرمایه گذاری بصورت درصدی احتمالی در نظر گرفته و متحمل می شود که این موضوع در پی تحولاتی که در حین اجرای پروژه ایجاد شده نمایان می گردد، مثل ظهور رقبای جدید، تغییر قیمت ها، تغییر در نرخ مبادلات ارزی و یا تغییراتی که بر اوضاع مالی سرمایه گذار تاثیر گذار بوده است.

در برخی از سرمایه گذاری ها مقررات و قواعدی برای تطبیق قرارداد با شرایط جدید یا انجام مذاکره مجدد مقرر می گردد تا به هنگام مواجه با شرایطی که منجر به تغییر مفاهیم اقتصادی، مالی اولیه سرمایه گذاری می شود بتوان تعادل و منطق اولیه را کماکان حفظ نمود. نوعا در خلال مذاکرات اولیه مخاطرات سیاسی مورد توجه قرار می گیرد یعنی خطرات بالقوه ای که ممکن است در اثر مذاکرات آتی دولت میزبان بر نظام حقوقی پروژه تاثیر بگذارد. مگر این که مدیریت این ریسک ها به نحو مناسبی در معاهدات سرمایه گذاری حاکم پیش بینی شده باشد که در این صورت سرمایه گذار ممکن است در طول مذاکرات تنها راجع به چند مورد خاص خواستار حمایت و تضمین بیشتر باشد مواردی چون قانون حاکم، رژیم مالیاتی ذی ربط، مقررات راجع به تورم ، مقررات ناظر به تعهد دولت میزبان به خرید میزان مشخصی از تولید سرمایه گذار (به خصوص در بخش مربوط به انرژی) راجع به قیمت آتی محصول سرمایه گذار یا مقررات گمرگی راجع به مواد اولیه مورد نیاز برای تولید محصول و به خصوص توافق راجع به حل و فصل اختلافاتی که در آینده بروز می کند.

اما با خاتمه مذاکرات اولیه و ورود منابع لازم برای سرمایه گذاری به کشور میزبان جایگاه و قدرت طرفین سرمایه گذاری به نفع دولت میزبان تغییر می کند. اصلی ترین ریسک سیاسی که ممکن است در طی این رابطه دراز مدت برای سرمایه گذار خارجی ایجاد شود تغییر رویکرد دولت میزبان می باشد که این امر می تواند منحصر به تغییر در مسئولیت ها، ریسک ها و منافعی شود که دو طرف سرمایه گذاری به هنگام مذاکره اولیه برآن توافق کرده و مبنای طرح اقتصادی ابتدایی سرمایه گذار و انتظارات مشروع و قانونی وی در آن مطرح بوده است بیشترین احتمال وقوع تغییر رویکرد و رویه کشور میزبان هنگامی است که در خلال دوره سرمایه گذاری نظام حکومتی دولت میزبان تغییر نماید.

[1] UNCTAD ,World Investment Report : Overviews (2005)

[2] UNCTAD, World Investment Report: Overviews (2001)

[3] UNCTAD, World Investment Report: Overviews (2006) 16, 26.

[4] در دهه 1970 دیوان بین المللی دادگستری به هنگام بحث در باره حمایت دیپلماتیک توجه ویژه ای به تکامل تدریجی موضوع سرمایه گذاری نمود

[5] International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID)

فهرست

چکیده :5

1- مقدمه 7

1-1-کلیات تحقیق.. 10

1-2- اهداف تحقیق.. 11

1-3- سوالات تحقیق.. 12

1-4- مواد و روش ها12