مبانی و روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری

مبانی و روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری

مبانی و روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری

مقدمه

در مقدمه این پایان نامه طرح چند بحث به ترتیب ذیل ضروری است؛

الف- پیشینه و اهمیت موضوع:

روش­های تعیین ثمن[1]در قراردادهای پیمانکاری دارای اهمیت ویژه­ای است. از دیرباز در این­باره دو نظریه مطرح بوده است: نظریه سنتی(تعیین ثمن در قرارداد) و نظریه کفایت تعیین معیار تعیین ثمن؛ مطابق نظریه سنتی، معلوم بودن عوضین شرط صحت عقد است. مطابق این نظریه، که در بسیاری از نظام­های حقوقی پذیرفته شده و همچنین قوانین موجود در این نظام ها، معلوم و معین بودن ثمن را در قالب محدود (مشخص و مقطوع بودن ثمن) محصور ساخته­اند. ولی بر مبنای نظریه کفایت تعیین معیار تعیین ثمن نه تنها قرارداد وقتی معتبر است که ثمن قطعی و مشخص باشد بلکه تعیین معیار یا معیار های قطعی تعیین ثمن برای صحت قرارداد کفایت می کند. گرچه بسیاری از نظام های حقوقی در معرض تحول و تکامل قرار گرفته­اند، با وجود این بسیاری از کشورها همچنان به نظریه سنتی پای بند مانده­­­اند.

در نظام حقوقی ایران و بر مبنای مقررات قانونی کشور ما نیز به ظاهر نظریه سنتی حاکم است که تمایل به لزوم تعیین ثمن به شیوۀ سنتی دارد؛ چنانکه مادۀ 216 قانون مدنی مقرر می دارد: «مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصی که علم اجمالی به آن کافی است». همچنین مادۀ 338 قانون مدنی مقرر می­دارد: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم». ظاهراً مواد نشان می­دهد نه تنها ثمن مسکوت پذیرفته نیست بلکه وضعیت ثمن قابل تعیین نیز معلوم نمی­باشد؛ که این برداشت ظاهراً مورد قبول اکثریت حقوق­دانان کشور قرار گرفته است. اکثریت فقها به لزوم معلوم بودن ثمن هنگام انشای عقد تأکید نموده­اند که برخی از بزرگان، مدعی اجماع بر عدم جواز بیع با ثمن قابل تعیین در آینده شده­اند[2]. از گفتۀ مشهور فقها آن است که در همان لحظه تشکل بیع، مبیع و ثمن باید برای طرفین کاملاً مشخص باشد، در مقابل این رأی گروهی برآنند که دست کم در پاره ای از موارد، وجود نوعی جهل[3] در ثمن، مبطل بیع نیست.

در شرایط کنونی با توجه به تحولات اقتصادی و اجتماعی ایجاد شده خصوصاً در زمینه امور تجاری با قراردادهایی مواجه هستیم که متعاملین در هنگام انعقاد قرارداد نمی­خواهند یا نمی­توانند ثمن را دقیقاً مشخص سازند بلکه تعیین آن را به عوامل و ضوابط قطعی یا متغیر در آینده منوط می­سازند و یا به طور کلی مسکوت می­گذارند. لزوم تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری یکی از مسائل مهم و اساسی در قراردادها بوده و برای اینکه همگام با اقتصاد جهانی پیش رویم می­بایست وارد عرصه شد و به صورت علمی و نه سنتی با موضوع برخورد نمود. پر واضح است که رفع ابهام از ثمن در قراردادها، اصلی تغییر ناپذیر است و مقصود قانون مدنی از عوض معلوم، ثمن مقطوع و مشخص نبوده، بلکه ثمنی است که میزان آن مشخص یا حداقل مبانی آن معلوم باشد مثل ارجاع به قیمت بازار. به طور مثال در قراردادی کارفرما مبلغ قرارداد را بر اساس نرخ های مندرج در فهرست بهای سال 1388 در رشته راه و ابنیه ضرب در ضریب پلوس یا مینوس که پیمانکار حین پیشنهاد نرخ خود ارائه نموده است قرار می­دهد. همانطور که ملاحظه می­شود در این شیوه مبنای محاسبه مبلغ قرارداد به ضابطه­ای خارج از قرارداد ارجاع داده شده است. یا در مثال دیگر کارفرما مبنای محاسبه مبلغ قرارداد را بر اساس هزینه پیمانکار به علاوه درصدی به عنوان بالاسری برای پیمانکار قرار می­دهد، در این صورت می­بایست هزینه های پیمانکار بر اساس اسناد مثبته که می تواند فاکتور، اسناد حمل، اسناد گمرکی و... باشد به علاوه درصد بالاسری که مشخص شده به پیمانکار پرداخت نماید. یا شیوه­هایی که امروزه در پیش فروش کالاها اعمال می گردد. به عنوان مثال خودرو سازی اعلام می دارد قیمت خودروی تحویلی در سال آینده برابر با قیمت روز تحویل خودرو می باشد. در تمامی مثال­های بالا مشاهده شد که قیمت قرارداد از ابتدا به شیوه سنتی معلوم و مشخص نیست.

در این پایان­نامه خواهیم دید پذیرش این گونه ثمن در حقوق بسیاری از کشورها پذیرفته شده است، و در حقوق ایران هم با توجه به فقدان قوانین و مقررات، قراردادهایی به این سبک و سیاق منعقد می­گردد. پس دور از انتظار نخواهد بود که قوانین و مقررات موجود به سمت و سویی حرکت نماید که همسو با تحولات اقتصادی، شاهد تحول در این زمینه شویم. در ادامه این پایان­نامه برخی از مدلهای مشهور قراردادهای پیمانکاری را بر اساس عرف رایج مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهیم داد.

ب- قلمرو بحث:

قراردادهای پیمانکاری متنوع بوده و اقسام گوناگونی دارند. اقسام معروف این قراردادها عبارتند از قراردادهای مهندسی، قراردادهای خرید کالا، قراردادهای ساخت و تلفیقی از انواع این قراردادها؛ این قراردادها در زمره قراردادهای معوض قرار داشته و هر یک از عوض و معوض در آن ها دارای اهمیت ویژه­ای است. گرچه ثمن در اصطلاح سنتی به عوض مبیع در عقد بیع گفته می­شود ولی در عرف پیمانکاری به عوض هر یک از قراردادهای مذکور ثمن گفته می شود. بنابراین با توجه به اهمیت قراردادهای پیمانکاری نفت و گاز و انگیزه تحلیل و نقد و بررسی عرف های مذکور و تنقیح ضوابط عمومی تعیین عوض و همچنین شمول قواعد و مقررات عمومی ثمن اصطلاحی بر هر یک از دو عوض و با اندکی مسامحه مقصود از ثمن در قراردادهای پیمانکاری شامل هر نوع عوضی می­شود. بنابراین تمام اقسام قراردادهای پیمانکاری مذکور تابع قواعد عمومی تعیین ثمن می شود.

ج- سؤال های اساسی:

1- آیا روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری منحصر در روش­های سنتی مذکور در قانون مدنی است؟

2- آیا قراردادهای پیمانکاری با شیوه های نوین تعیین ثمن بر مبنای قواعد عمومی و قوانین ایران معتبر است؟

3- آیا ملاک تعیین ثمن (معلوم و معین بودن) در قراردادهای پیمانکاری هم اجرا می شود؟

د- فرضیه ها:

1- روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری منحصر در روش های سنتی نیست.

2- بر مبنای قواعد عمومی و قوانین روشهای نوین تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری و صنعتی معتبر است.

3- بر مبنای اصول کلی معلوم و معین بودن ثمن یکی از شرایط ثمن صحیح است.

ه- لزوم بازنگری برخی از قوانین و اصلاح آن ها:

بخش عمده­ای از معاملات و قراردادهای منعقده بین اشخاص حقیقی و حقوقی از جمله دولت­ها شامل قراردادهای پیمانکاری یا صنعتی می­گردد؛ تنوع این قراردادها چنان زیاد است که قوانین و مقررات جاری جوابگوی تمام نیازمندی­های جدید قراردادی در حوزة پیمانکاری نیست زیرا در شرایط کنونی و در حوزة تجارت جهانی بویژه حوزة پیمانکاری­های نفت و گاز از سرمایه ها و صنایع کوچک به تنهایی کاری ساخته نیست؛ در این حوزة تجاری تنها با اجتماع سرمایه‏های کوچک می‏توان با رقبای خارجی و داخلی به رقابت پرداخت. به همین دلیل باید با اصلاح قوانین و مقررات کنونی و تصویب مقررات جدید همگام با تحولات اجتماعی و اقتصادی مدل های جدید قراردادی را برای کارفرمایان و پیمانکاران بویژه کارفرمایان و پیمانکاران حوزه انرژی از جمله نفت و گاز فراهم نمود و حمایت­های حقوقی لازم را از فعالان کلان اقتصاد داخلی فراهم نمود.

 

[1]- لزوم تعیین ثمن بر طبق قواعد عمومی در زمان انعقاد قرارداد مطرح است نه در زمان ایجاد اختلاف. گرچه هرگاه اعتبار قراردادهای معوض در صورت سکوت طرفین نسبت به ثمن پذیرفته شود، تعیین ثمن در زمان بروز اختلاف اهمیت پیدا می کند. با وجود این، مبنای این قاعده به قاعده تعیین ثمن در زمان انعقاد عقد بر می گردد زیرا دو طرف با سکوت خود و به طور ضمنی تعیین ثمن را به عرف و شیوۀ معقول و متعارف واگذار می کنند.

[2]- دکتر مهدی شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، جلد اول، نشر حقوقدان، چاپ اول،1377، ص 316.

[3]- مقصود از جهل، جهل مطلق نیست، بلکه مقصود این است که مورد معامله (عوض و معوض) به تفصیل معلوم نباشد و نسبت به آن علم اجمالی وجود داشته باشد.

چکیده1

مقدمه- 2

فصل اول- مفاهیم و مبانی:7

مبحث اول- مفاهیم:7

گفتار اول- تعریف ثمن:7

الف- تعریف لغوی ثمن:7

ب- تعریف اصطلاحی ثمن:8

ج- تعریف ثمن در حقوق خارجی:11

گفتار دوم- تعریفقرارداد پیمانکاری:13

الف- تعریف لغوی قرارداد:13

ب- تعریف اصطلاحی قرارداد:13

ج- تعریف لغوی پیمانکار:14

د- تعریف اصطلاحی پیمانکار:14

ه- تعریف لغوی کارفرما:15

و- تعریف اصطلاحی کارفرما:15

ز- تعریف قراردادهای پیمانکاری:16

مبحث دوم- مبانی تعیین ثمن:18

گفتار اول- مبانی نظری:18

الف- نقش ثمن:18

ب- ویژگی های ثمن در قراردادهای پیمانکاری:19

ج- پیشگیری از ضرر:20

د- رفع جهل:20

ه- پیشگیری از غرر:21

1- مفهوم غرر:21

2- ارکان غرر:22

3- تردید در اوصاف کمی یا کیفی:23

4- تردید در وجود ثمن:23

5- موارد ایجاد غرر:24

و- ایجاد تعادل و توازن قراردادی:25

گفتار دوم- مبانی قانونی:26

الف- قانون مدنی:26

-1 معین بودن ثمن:27

2- معلوم بودن ثمن:28

2-1- زمان اعتبار معلوم بودن ثمن:29

2-2- ارکان معلوم بودن:33

ب- دیگر قوانین و مقررات:34

فصل دوم- اقسام و روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری:36

مبحث اول- اقسام:36

گفتار اول- اقسام ثمن:36

الف- ثمن معین:37

1- تعیین صریح ثمن (ثمن صریح):37

-2 تعیین ضمنی ثمن (ثمن ضمنی):38

ب- ثمن قابل تعیین:39

1- توافق طرفین برای تعیین ثمن در آینده:40

2- تفویض اختیار تعیین ثمن به یکی از متعاملین:40

3- اجازه تعیین ثمن به ثالث:41

4- تعیین ثمن با ارجاع به ضوابط عینی:42

ج- ثمن نامعلوم:42

-1 سکوت مطلق:43

2- سکوت همراه با قرینه:43

د- ثمن باز :44

ه- ثمن شناور:45

و- ثمن معقول:46

گفتار دوم- اقسام قراردادهای پیمانکاری:47

الف- قراردادهای خرید خدمت:47

ب- قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری:48

ج- قراردادهای كليد دردست:50

د- قراردادهای حوزه نفت و گاز:51

1- قراردادهای بیع متقابل:51

2- قراردادهاي امتیازی:55

3- قراردادهاي مشارکت در توليد:56

4- قراردادهاي مشارکت در سرمايه گذاري:59

-5 قراردادهای خدماتی:59

ه- قراردادهای پیمانکاری براساس شکل و ماهیت:63

-1 قراردادهای مهندسی، تهیه کالا و تجهیزات و نصب(EPC):63

2- قراردادهای خرید، نصب و راه اندازی(PC):64

3- قراردادهای مهندسی، تأمین توام کالا و تجهیزات (EP):64

4- قراردادهای مهندسی و طراحی(E):65

5- قراردادهای مدیریتی(MC):66

و- قراردادهای پیمانکاری بر اساس نحوه تعیین ثمن:66

-1 قراردادهای قیمت ثابت یا مقطوع:66

2- قراردادهای قیمت به علاوه دستمزد:67

3- قراردادهای قیمت به علاوه درصدی از هزینه:67

4- قراردادهای قیمت به علاوه دستمزد ثابت:67

-5 قراردادهای قیمت به علاوه دستمزد تشویق:68

6- قراردادهای قیمت به روش آحادبها یا فهرست بهاء:68

مبحث دوم- روشهای تعیین ثمن:69

گفتار اول- روش های سنتی تعیین ثمن:69

الف- ثمن پولی:69

ب- ثمن کالایی:71

ج- ثمن از نوع کار و منفعت:72

گفتار دوم- روش های نوین تعیین ثمن:72

الف- به روش مزایده یا حراج:72

ب- به روش مناقصه:73

ج- به روش تفویض اختیار به کارشناس و مؤسسات کارشناسی:77

د- به روش اعلام بهای خرید:79

ه- به روش ارجاع به قیمت موجود در بازار:80

و- ثمن شناور:81

1- مفهوم ثمن شناور:81

2- شرایط پذیرش ثمن شناور:82

گفتار سوم- تعیین حق الزحمه یا ثمن در قراردادهای پیمانکاری:83

الف- تعیین حق الزحمه یا ثمن به روش قیمت ثابت و مقطوع:83

ب- تعیین حق الزحمه یا ثمن به روش قیمت واحد:84

ج- تعیین حق الزحمه یا ثمن به روش درصدی از هزینه کل:84

گفتار چهارم- روشهای پرداخت ثمن در قراردادهای پیمانکاری:85

الف- پرداخت بر اساس پیشرفت پروژه:85

ب- پرداخت به صورت مقطوع و ثابت:86

ج- پرداخت به میزان (احجام) کارهای انجام شده:87

د- پرداخت براساس مایلستون:87

گفتار پنجم- اعتبار روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری:88

الف- اعتبار ثمن در قراردادهای مقطوع و ثابت:89

ب- اعتبار ثمن در قراردادهای قیمت واحد:90

ج- اعتبار ثمن در قراردادهای درصدی از کل هزینه:94

نتایج و پیشنهاد ها95

الف- نتایج- 95

ب‌- پیشنهادها97

منابع- 99

منابع فارسی- 99

الف- کتب:99

ب-مقالات:101

ج‌- رساله ها:101

د‌- مجموعه قوانین و مقررات:102

منابع عربی- 103

منابع انگلیسی- 103

پیوست ها105

چکیده انگلیسی 129



جهت کپی مطلب از ctrl+A استفاده نمایید نماید